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MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE CIVILE E SOCIETARIA
(ai sensi
del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28)
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Il D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28
(in G.U. n. 53 del 5.3.2010), in vigore dal 20 marzo 2010,
ha dettato disposizioni in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e
commerciali, in attuazione della delega contenuta nell'art. 60 della legge
18 giugno 2009, n. 69.
PRINCIPI DELLA MEDIAZIONE
Caratteristiche della mediazione,
come disciplinata dal d. lgs. n. 28/2010, sono:
a) – la finalizzazione della stessa alla conciliazione
stragiudiziale, ossia alla
composizione delle controversie
civili e commerciali (art. 1, lett. c), con esclusione di
qualsiasi potere del mediatore di
rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del
servizio (art. 1, lett. b). Pertanto, la mediazione è il
mezzo e la conciliazione è il fine;
b) – l'imparzialità e terzietà del mediatore rispetto alle parti in
lite (art. 1, lett. a);
c) – la natura "ibrida" del modello di mediazione accolto,
che per un verso è finalizzato
"ad assistere due o più
soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la
composizione di una
controversia" (c.d. mediazione facilitativa), per altro verso può sfociare
"nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa"
(art. 1, lett. a);
d) – l'oggetto della controversia deve avere ad oggetto "diritti
disponibili" (art. 2, comma
1).
ATTIVITA’ DEL MEDIATORE E ORGANISMO DI
MEDIAZIONE
La funzione di mediatore è svolta
da una o più persone fisiche, individualmente o
collegialmente (art. 1, lett. b), nominate dall'organismo di
mediazione, scelto dalle partI (art. 3, comma 1) A norma dell'art. 16, comma 1,
gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono
abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata,
a gestire il procedimento di mediazione. L'organismo deve essere iscritto
nell'apposito registro previsto dall'art. 16 (transitoriamente, a norma
dell'art. 1, lett. e), nel registro degli organismi di conciliazione istituito dal d.m.
23 luglio 2004, n. 222).
L'organismo, unitamente alla
domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il
Ministero della giustizia il
proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando
ogni successiva variazione. Al
regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità
spettanti agli organismi
costituiti da enti privati (art. 16, comma 3).
Gli organismi costituiti presso i
consigli degli ordini professionali, e quelli istituiti dalle
camere di commercio, sono
iscritti nel registro a semplice domanda (art. 19).
Al mediatore e ai suoi ausiliari
è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi,
direttamente o indirettamente,
con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente
inerenti alla prestazione
dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi
direttamente dalle parti (art.
14, comma 1).
L'art. 22 estende al mediatore
gli obblighi previsti dal d. lgs. 21 novembre 2007, n. 231
(viene aggiunto il numero 5-bis all'art. 10, comma 2, lett. e) di detto decreto), in materia di
contrasto del riciclaggio e del
finanziamento al terrorismo, con esclusione degli obblighi di
identificazione e di
registrazione.
PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE
L'avvocato, a cui la parte in
lite si rivolge, ha l'obbligo, a pena di annullabilità del
contratto d'opera professionale,
di informare la stessa della possibilità di mediazione, delle
relative agevolazioni fiscali e
dell'eventuale natura di condizione di procedibilità della stessa (art. 4,
comma 3).
Il giudice, al di fuori dei casi
di improcedibilità, può invitare le parti a procedere alla
mediazione, prima dell'udienza di
precisazione delle conclusioni (art. 5, comma 2).
Il procedimento di mediazione si
svolge senza formalità (art. 8, comma 2), ed è
disciplinato dal regolamento
dell'organismo di mediazione (art. 3). Esso ha durata non
superiore a quattro mesi (art.
6). La scadenza del termine autorizza, probabilmente, le parti
ad abbandonare il tentativo di
mediazione, e rappresenta giustificato motivo di rifiuto della
proposta tardiva del mediatore.
Il contenuto del regolamento di
mediazione è rimesso all'autonomia privata, salvo che per
alcuni vincoli disciplinati dalla
legge: in particolare, il regolamento deve in ogni caso
garantire la riservatezza del
procedimento ai sensi dell'art. 9, nonché modalità di nomina del mediatore che
ne assicurano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico
(art. 3, comma 2); il regolamento deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione
dei compensi spettanti agli esperti (art. 8, comma 4); il regolamento deve determinare
le formule ai fini della dichiarazione di imparzialità del mediatore (art. 14, comma
2, lett. a); il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull'istanza,
quando la mediazione è svolta dal responsabile dell'organismo (art. 14, comma
3); nel regolamento devono essere previste le procedure telematiche
eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da garantire la sicurezza
delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati, e al regolamento
devono essere allegate le tabelle delle indennità
spettanti agli organismi
costituiti da enti privati (art. 16, comma 3).
All'atto della presentazione
della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo
designa un mediatore e fissa il
primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal
deposito della domanda (art. 8,
comma 1).
Il procedimento si svolge presso
la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo
indicato dal regolamento di procedura
dell'organismo (art. 8, comma 2). Ciò significa che la
mediazione può aver luogo presso
lo studio professionale del mediatore solo se il
regolamento lo prevede
espressamente.
Sussiste specifico obbligo di
riservatezza del mediatore (art. 9): nel caso in cui il
procedimento si svolga secondo la
tecnica delle "sessioni separate", l'obbligo di riservatezza vale
anche nei confronti delle altre parti. Per di più, le dichiarazioni rese
durante il procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel
successivo giudizio, salvo consenso della parte interessata, e vige l'obbligo
di segreto professionale (art. 10).
ORGANISMO DI MEDIAZIONE COMPETENTE
Per quanto, specificamente,
riguarda l'individuazione dell'organismo di mediazione
competente, occorre distinguere
due situazioni:
1) Nel caso in cui le parti non
hanno stipulato alcuna clausola di mediazione o
conciliazione, né alcun accordo
successivo alla stipula del contratto di cui si tratta, ovvero se detta
clausola o detto accordo non indicano l'organismo competente, vale il
"principio della prevenzione": la mediazione si svolge davanti
all'organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda (artt. 4,
comma 1, e 5, comma 5). Questa disposizione potrebbe dar luogo ad abusi (ad
esempio, ricorso ad organismi di mediazione graditi all'istante e lontani dal luogo
di residenza della controparte), ad ovviare ai quali occorrerà verificare la
sufficienza della generale clausola di buona fede (oltre, eventualmente, ad una
estensione analogica di disposizioni particolari, quali quella del foro del
consumatore): il tutto al fine di escludere che dalla mancata partecipazione
alla mediazione – in queste ipotesi di abuso – possano ricavarsi elementi di
prova a carico del soggetto in questione.
2) Nel caso in cui il contratto,
lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono
una clausola di mediazione o
conciliazione, la quale individua l'organismo competente, la
mediazione si svolge presso
quest'ultimo, al quale va presentata la relativa domanda.
Nell'ipotesi in cui, nonostante
la clausola, venga iniziato un processo civile senza esperire il
tentativo di conciliazione, il
giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima
difesa, assegna alle parti il
termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di
mediazione e fissa la successiva
udienza dopo la scadenza del termine per la conclusione
della mediazione (art. 5, comma
5).
LA MEDIAZIONE COME CONDIZIONE DI
PROCEDIBILITÀ
A norma dell'art. 5, comma 1, e
dell'art. 24, a decorrere
dal 20 marzo 2011 l'esperimento
del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della
domanda giudiziale con
riferimento alle controversie in
materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni
ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di
veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione
con il mezzo della stampa o con
altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e
finanziari.
In particolare, è compresa tra le
ipotesi di improcedibilità l'intera materia dei diritti reali.
Ai fini di una esatta
delimitazione di questa categoria di controversie, è utile la
giurisprudenza formatasi
nell'interpretazione dell'art. 22 c.p.c.: è necessario che la
controversia abbia ad oggetto
l’accertamento, positivo o negativo, di un diritto reale su un
bene immobile, dei modi di
costituzione dello stesso ovvero delle posizioni soggettive,
attive o passive, che
direttamente ne derivano, con esclusione delle azioni personali – ad
esempio, domande di restituzione,
conseguenti a patologie negoziali – che non hanno natura reale (cfr. Cass. 3
settembre 2007, n. 18554; Cass. 8 giugno 2006, n. 13353).
E', ancora, compresa la materia
delle successioni mortis causa (ivi incluse, ad es., le
controversie conseguenti a
lesione di legittima, o invalidità testamentarie), mentre è esclusa
la materia dei rapporti di
famiglia (ed anche dei regimi matrimoniali).
Non è inoltre compresa tra le
ipotesi di improcedibilità l'intera materia contrattuale: sono
contemplati solamente alcuni
contratti tipici (locazione, comodato, affitto di azienda, patto
di famiglia, contratti bancari,
finanziari e assicurativi). Relativamente agli
altri contratti (es., cessione di azienda, cessione di partecipazioni sociali,
contratto preliminare), ed alle azioni personali relative a contratti
traslativi e costitutivi di diritti reali (es., azione di nullità,annullamento,
risoluzione), la mediazione non costituisce condizione di procedibilità della domanda.
Con la precisazione che, sempre
ai sensi del comma 1 dell'art. 5:
1) trattandosi di controversie
derivanti da contratti di investimento, insorte tra gli
investitori e gli intermediari
per la violazione da parte di questi degli obblighi di
informazione, correttezza e
trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori,
deve essere esperita la procedura
di conciliazione disciplinata dal d. lgs. 8 ottobre 2007, n.
179. Con Deliberazione Consob 4
marzo 2010, n. 17204 (in G.U. n. 67 del 22.3.2010) è
stato approvato lo statuto della
Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob. Con
Deliberazione Consob 4 marzo
2010, n. 17205 (in G.U. n. 67 del 22 marzo 2010) è stato
approvato il codice deontologico
dei conciliatori e degli arbitri iscritti negli elenchi tenuti
dalla Camera di conciliazione e
arbitrato presso la Consob;
2) trattandosi di altri contratti
bancari e finanziari, si applica la procedura conciliativa
disciplinata dall'art. 128-bis
del d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385.
L'improcedibilità deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata
d'ufficio dal giudice, non oltre
la prima udienza.
Ora dopo la bocciatura da parte della Corte costituzionale che l’ha definita illegittima la mediazione civile torna ad essere obbligatoria dal 21 settembre 2013 a seguito decreto legge n. 69 del 2013 (cd. decreto del fare), questa volta però in via sperimentale ed a tempo per un periodo di 4 anni.
NOVITA’ INTRODOTTE DAL DECRETO LEGGE N. 69 DEL 2013
A partire dal 21 settembre 2013, centrale diventa il ruolo dell’avvocato che diventa mediatore di diritto. L’ assistenza dell’avvocato è prevista fin dal primo incontro e per tutta la procedura. Inoltre, sempre gli avvocati certificano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico dell’accordo conciliativo che può trasformarsi in titolo esecutivo, altrimenti senza la sottoscrizione degli avvocati è necessaria l’omologazione del presidente del tribunale. Inoltre si prevede che la durata del procedimento non potrà eccedere i tre mesi e la domanda di mediazione dovrà essere presentata depositando un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.
Ora dopo la bocciatura da parte della Corte costituzionale che l’ha definita illegittima la mediazione civile torna ad essere obbligatoria dal 21 settembre 2013 a seguito decreto legge n. 69 del 2013 (cd. decreto del fare), questa volta però in via sperimentale ed a tempo per un periodo di 4 anni.
NOVITA’ INTRODOTTE DAL DECRETO LEGGE N. 69 DEL 2013
A partire dal 21 settembre 2013, centrale diventa il ruolo dell’avvocato che diventa mediatore di diritto. L’ assistenza dell’avvocato è prevista fin dal primo incontro e per tutta la procedura. Inoltre, sempre gli avvocati certificano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico dell’accordo conciliativo che può trasformarsi in titolo esecutivo, altrimenti senza la sottoscrizione degli avvocati è necessaria l’omologazione del presidente del tribunale. Inoltre si prevede che la durata del procedimento non potrà eccedere i tre mesi e la domanda di mediazione dovrà essere presentata depositando un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.
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