Contratti immobiliari -- La mediazione torna ad essere obbligatoria dal 21 settembre 2013 con qualche novità

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MEDIAZIONE E CONCILIAZIONE CIVILE E SOCIETARIA

(ai sensi del D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28)

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Il D. Lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (in G.U. n. 53 del 5.3.2010), in vigore dal 20 marzo 2010,

ha dettato disposizioni in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle

controversie civili e commerciali, in attuazione della delega contenuta nell'art. 60 della legge

18 giugno 2009, n. 69.

PRINCIPI DELLA MEDIAZIONE

Caratteristiche della mediazione, come disciplinata dal d. lgs. n. 28/2010, sono:

a) – la finalizzazione della stessa alla conciliazione stragiudiziale, ossia alla

composizione delle controversie civili e commerciali (art. 1, lett. c), con esclusione di

qualsiasi potere del mediatore di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del

servizio (art. 1, lett. b). Pertanto, la mediazione è il mezzo e la conciliazione è il fine;

b) – l'imparzialità e terzietà del mediatore rispetto alle parti in lite (art. 1, lett. a);

c) – la natura "ibrida" del modello di mediazione accolto, che per un verso è finalizzato

"ad assistere due o più soggetti sia nella ricerca di un accordo amichevole per la

composizione di una controversia" (c.d. mediazione facilitativa), per altro verso può sfociare "nella formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa" (art. 1, lett. a);

d) – l'oggetto della controversia deve avere ad oggetto "diritti disponibili" (art. 2, comma

1).

ATTIVITA’ DEL MEDIATORE E ORGANISMO DI MEDIAZIONE

La funzione di mediatore è svolta da una o più persone fisiche, individualmente o

collegialmente (art. 1, lett. b), nominate dall'organismo di mediazione, scelto dalle partI (art. 3, comma 1) A norma dell'art. 16, comma 1, gli enti pubblici o privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza, sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione. L'organismo deve essere iscritto nell'apposito registro previsto dall'art. 16 (transitoriamente, a norma dell'art. 1, lett. e), nel registro degli organismi di conciliazione istituito dal d.m. 23 luglio 2004, n. 222).

L'organismo, unitamente alla domanda di iscrizione nel registro, deposita presso il

Ministero della giustizia il proprio regolamento di procedura e il codice etico, comunicando

ogni successiva variazione. Al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità

spettanti agli organismi costituiti da enti privati (art. 16, comma 3).

Gli organismi costituiti presso i consigli degli ordini professionali, e quelli istituiti dalle

camere di commercio, sono iscritti nel registro a semplice domanda (art. 19).

Al mediatore e ai suoi ausiliari è fatto divieto di assumere diritti o obblighi connessi,

direttamente o indirettamente, con gli affari trattati, fatta eccezione per quelli strettamente

inerenti alla prestazione dell'opera o del servizio; è fatto loro divieto di percepire compensi

direttamente dalle parti (art. 14, comma 1).

L'art. 22 estende al mediatore gli obblighi previsti dal d. lgs. 21 novembre 2007, n. 231

(viene aggiunto il numero 5-bis all'art. 10, comma 2, lett. e) di detto decreto), in materia di

contrasto del riciclaggio e del finanziamento al terrorismo, con esclusione degli obblighi di

identificazione e di registrazione.

PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE

L'avvocato, a cui la parte in lite si rivolge, ha l'obbligo, a pena di annullabilità del

contratto d'opera professionale, di informare la stessa della possibilità di mediazione, delle

relative agevolazioni fiscali e dell'eventuale natura di condizione di procedibilità della stessa (art. 4, comma 3).

Il giudice, al di fuori dei casi di improcedibilità, può invitare le parti a procedere alla

mediazione, prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni (art. 5, comma 2).

Il procedimento di mediazione si svolge senza formalità (art. 8, comma 2), ed è

disciplinato dal regolamento dell'organismo di mediazione (art. 3). Esso ha durata non

superiore a quattro mesi (art. 6). La scadenza del termine autorizza, probabilmente, le parti

ad abbandonare il tentativo di mediazione, e rappresenta giustificato motivo di rifiuto della

proposta tardiva del mediatore.

Il contenuto del regolamento di mediazione è rimesso all'autonomia privata, salvo che per

alcuni vincoli disciplinati dalla legge: in particolare, il regolamento deve in ogni caso

garantire la riservatezza del procedimento ai sensi dell'art. 9, nonché modalità di nomina del mediatore che ne assicurano l'imparzialità e l'idoneità al corretto e sollecito espletamento dell'incarico (art. 3, comma 2); il regolamento deve prevedere le modalità di calcolo e liquidazione dei compensi spettanti agli esperti (art. 8, comma 4); il regolamento deve determinare le formule ai fini della dichiarazione di imparzialità del mediatore (art. 14, comma 2, lett. a); il regolamento individua la diversa competenza a decidere sull'istanza, quando la mediazione è svolta dal responsabile dell'organismo (art. 14, comma 3); nel regolamento devono essere previste le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall'organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati, e al regolamento devono essere allegate le tabelle delle indennità

spettanti agli organismi costituiti da enti privati (art. 16, comma 3).

All'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo

designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal

deposito della domanda (art. 8, comma 1).

Il procedimento si svolge presso la sede dell'organismo di mediazione o nel luogo

indicato dal regolamento di procedura dell'organismo (art. 8, comma 2). Ciò significa che la

mediazione può aver luogo presso lo studio professionale del mediatore solo se il

regolamento lo prevede espressamente.

Sussiste specifico obbligo di riservatezza del mediatore (art. 9): nel caso in cui il

procedimento si svolga secondo la tecnica delle "sessioni separate", l'obbligo di riservatezza vale anche nei confronti delle altre parti. Per di più, le dichiarazioni rese durante il procedimento di mediazione non possono essere utilizzate nel successivo giudizio, salvo consenso della parte interessata, e vige l'obbligo di segreto professionale (art. 10).

ORGANISMO DI MEDIAZIONE COMPETENTE

Per quanto, specificamente, riguarda l'individuazione dell'organismo di mediazione

competente, occorre distinguere due situazioni:

1) Nel caso in cui le parti non hanno stipulato alcuna clausola di mediazione o

conciliazione, né alcun accordo successivo alla stipula del contratto di cui si tratta, ovvero se detta clausola o detto accordo non indicano l'organismo competente, vale il "principio della prevenzione": la mediazione si svolge davanti all'organismo presso il quale è stata presentata la prima domanda (artt. 4, comma 1, e 5, comma 5). Questa disposizione potrebbe dar luogo ad abusi (ad esempio, ricorso ad organismi di mediazione graditi all'istante e lontani dal luogo di residenza della controparte), ad ovviare ai quali occorrerà verificare la sufficienza della generale clausola di buona fede (oltre, eventualmente, ad una estensione analogica di disposizioni particolari, quali quella del foro del consumatore): il tutto al fine di escludere che dalla mancata partecipazione alla mediazione – in queste ipotesi di abuso – possano ricavarsi elementi di prova a carico del soggetto in questione.

2) Nel caso in cui il contratto, lo statuto ovvero l'atto costitutivo dell'ente prevedono

una clausola di mediazione o conciliazione, la quale individua l'organismo competente, la

mediazione si svolge presso quest'ultimo, al quale va presentata la relativa domanda.

Nell'ipotesi in cui, nonostante la clausola, venga iniziato un processo civile senza esperire il

tentativo di conciliazione, il giudice o l'arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima

difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di

mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine per la conclusione

della mediazione (art. 5, comma 5).

LA MEDIAZIONE COME CONDIZIONE DI PROCEDIBILITÀ

A norma dell'art. 5, comma 1, e dell'art. 24, a decorrere dal 20 marzo 2011 l'esperimento

del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale con

riferimento alle controversie in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni

ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno

derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da responsabilità medica e da diffamazione

con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e

finanziari.

In particolare, è compresa tra le ipotesi di improcedibilità l'intera materia dei diritti reali.

Ai fini di una esatta delimitazione di questa categoria di controversie, è utile la

giurisprudenza formatasi nell'interpretazione dell'art. 22 c.p.c.: è necessario che la

controversia abbia ad oggetto l’accertamento, positivo o negativo, di un diritto reale su un

bene immobile, dei modi di costituzione dello stesso ovvero delle posizioni soggettive,

attive o passive, che direttamente ne derivano, con esclusione delle azioni personali – ad

esempio, domande di restituzione, conseguenti a patologie negoziali – che non hanno natura reale (cfr. Cass. 3 settembre 2007, n. 18554; Cass. 8 giugno 2006, n. 13353).

E', ancora, compresa la materia delle successioni mortis causa (ivi incluse, ad es., le

controversie conseguenti a lesione di legittima, o invalidità testamentarie), mentre è esclusa

la materia dei rapporti di famiglia (ed anche dei regimi matrimoniali).

Non è inoltre compresa tra le ipotesi di improcedibilità l'intera materia contrattuale: sono

contemplati solamente alcuni contratti tipici (locazione, comodato, affitto di azienda, patto

di famiglia, contratti bancari, finanziari e assicurativi). Relativamente agli altri contratti (es., cessione di azienda, cessione di partecipazioni sociali, contratto preliminare), ed alle azioni personali relative a contratti traslativi e costitutivi di diritti reali (es., azione di nullità,annullamento, risoluzione), la mediazione non costituisce condizione di procedibilità della domanda.

Con la precisazione che, sempre ai sensi del comma 1 dell'art. 5:

1) trattandosi di controversie derivanti da contratti di investimento, insorte tra gli

investitori e gli intermediari per la violazione da parte di questi degli obblighi di

informazione, correttezza e trasparenza previsti nei rapporti contrattuali con gli investitori,

deve essere esperita la procedura di conciliazione disciplinata dal d. lgs. 8 ottobre 2007, n.

179. Con Deliberazione Consob 4 marzo 2010, n. 17204 (in G.U. n. 67 del 22.3.2010) è

stato approvato lo statuto della Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob. Con

Deliberazione Consob 4 marzo 2010, n. 17205 (in G.U. n. 67 del 22 marzo 2010) è stato

approvato il codice deontologico dei conciliatori e degli arbitri iscritti negli elenchi tenuti

dalla Camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob;

2) trattandosi di altri contratti bancari e finanziari, si applica la procedura conciliativa

disciplinata dall'art. 128-bis del d. lgs. 1 settembre 1993, n. 385.

L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata

d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.

Ora dopo la bocciatura da parte della Corte costituzionale che l’ha definita illegittima la mediazione civile torna ad essere obbligatoria dal 21 settembre 2013  a seguito decreto legge n. 69 del 2013 (cd. decreto del fare), questa volta però in via sperimentale ed a tempo per un periodo di 4 anni.

NOVITA’ INTRODOTTE DAL DECRETO LEGGE N. 69 DEL 2013

A partire dal 21 settembre 2013, centrale diventa il ruolo dell’avvocato che diventa mediatore di diritto. L’ assistenza dell’avvocato è prevista fin dal primo incontro e per tutta la procedura. Inoltre, sempre gli avvocati certificano la conformità alle norme imperative e all’ordine pubblico dell’accordo conciliativo che può trasformarsi in titolo esecutivo, altrimenti senza la sottoscrizione degli avvocati è necessaria l’omologazione del presidente del tribunale. Inoltre si prevede che la durata del procedimento non potrà eccedere i tre mesi e la domanda di mediazione dovrà essere presentata depositando un’istanza presso un organismo nel luogo del giudice territorialmente competente per la controversia.

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